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内部分包与挂靠之二：探讨建设工程房地产工程总承包。上一篇文章我们探讨了建设工程房地产工程总承包的建市施函[2014)163号，分析了内部分包的合法性及其主要表现形式。本期文章将结合最新的最高院案例，进一步探讨内部分包。该案例可参见(2021)最高法民申5704号民事裁定书。该案件一审被认定为挂靠，二审改判为内部分包，再审维持了二审的内部分包判决。案情如下：新华公司成立后设立了南通分公司，并聘任朱某担任负责人。双方签订了无固定期限劳动合同，并分批签订了为期九年的《目标管理责任书》。约定朱某承包南通分公司后，自主经营自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担南通分公司的职工工资社保等全部费用，并以个人资产作抵押，对目标管理责任负责。朱某在担任分公司负责人期间，社保名义上由新华公司缴纳，实际上由南通分公司承担。朱某还另行聘任了南通分公司的项目经理、财务和技术人员等，以南通分公司的名义签订了案涉工程所需的大型机械设备。案涉工程发生争议后，新华公司负责了善后工作，并承担了相应责任。基于以上事实，法院认为这种关系是内部分包关系，而非挂靠关系。一般来说，挂靠施工的表现形式是缺乏相应施工资质的单位或个人，借用有施工资质的企业名义承接工程，挂靠方与被挂靠方关系松散。然而，在本案中，除了劳动关系和书面目标管理责任书外，朱某实际上经营分公司，每年需上缴固定利润，而非按项目造价比例缴纳管理费，且发生质量问题后，由总公司负责善后和承担责任。因此，在这个案例中，有三个关键点需要注意：第一，有真实的劳动关系和书面目标管理责任书。第二，分公司自负盈亏，每年向总公司缴纳固定利润。这一点与常见的按项目造价比例缴纳管理费不同，这非常重要。第三，最后由总公司负责善后和承担责任。通过这个案例的认定，我们相信可以给施工人带来一些启示。我是索菲，一起学习建工法律吧！一个爱健身的法律。